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招標投標程序中合同的成立時間

所屬行業：所屬地區：安徽 發布日期：2018-03-23 17:02:55

招標投標程序中合同的成立時間
招標投標的目的是為了訂立合同，因此，在招標投標程序中，合同的成立時間也就成了招標投標中的一個重要問題，因為合同成立與否對招標人與投標人的權利、義務有著很大的影響，也涉及招標人過錯責任的承擔，以及承擔責任的性質。長期以來，學界和實務界對合同成立的時間存在不同的看法：一種觀點認為合同成立的時間是中標通知書發出的時間（以下簡稱“中標通知書成立說”）；另一種觀點則認為，中標通知書不能導致合同成立，只有訂立書面合同時，合同才成立（以下簡稱“書面合同成立說”）。

“書面合同成立說”認為：《招標投標法》第46條規定，“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同”，《政府采購法》規定政府采購合同應當采用書面形式，《合同法》規定建設工程合同應當采用書面形式，因此，通過招標訂立的合同，法律都要求采用書面形式。而《合同法》第10條規定，“法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。”《合同法》第32條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”《招標投標法》要求中標通知書發出后訂立書面合同就是合同書。因此，通過招標投標訂立的合同，應當自雙方簽字或者蓋章時合同成立。持這一觀點的有王建東先生、谷遼海先生等。

“中標通知書成立說”認為：中標通知書的發出是承諾，《合同法》第25條規定，“承諾生效時合同成立”。雖然《合同法》對于承諾生效采取的是“到達主義”，承諾通知到達要約人時生效，但《招標投標法》規定中標通知書發出后即具有法律效力，采用的是“發出主義”，由于《招標投標法》是《合同法》的特別法（招標投標在本質上是一種合同的特殊訂立方式），特別法的規定優于一般法。因此，中標通知書發出后，合同即告成立。關于合同形式的要求，按照《合同法》的規定，合同的書面形式包括了合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。而在招標投標過程中招標文件、投標文件、中標通知書等均是書面的，且有當事人的簽字或者蓋章，符合了合同書面形式的要求。合同的法定形式未遵守的法律效力有不同的觀點和立法：有的國家立法采用的是證據效力，認為法定形式為合同的證明；有的是采用成立效力，認為法定形式為合同的成立要件；有的則采用的是生效效力，認為法定形式為合同的生效要件。用的是證據效力說，最主要的依據是，《合同法》第36條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”因此，即使法律規定應當采取書面形式的合同，在沒有訂立書面合同前，有其他證據證明合同成立的，合同也已經成立。而在招標投標中，中標通知書是合同成立的有效證明。筆者在國內較早提出了這一觀點，這一觀點也是目前業內的主流看法，在第一版全國招標師職業水平考試輔導教材中，也采納了這一觀點。